1月14日，上海徐匯区法院不公开审理了一起聚众淫乱案件，其中组织者吴明(化名)被判处拘役5个月，其他7名参与者也分别被处以行政处罚。据报道，吴明，30岁，有名校博士学位，有体面的工作，已结婚生子。他在QQ群裡发佈男同性恋网友聚会活动的信息，组织其他7名男子参加聚会被公安机关当场抓获。
　　这一案例值得注意的一点是：被处罚者的罪名不是同性恋，而是聚众淫乱。
　　聚众淫乱罪是1997年刑法取消流氓罪之后遗留下来的一个罪名。在1997年刑法取消流氓罪之前，公民所有婚姻之外的性行为从理论上均可视为流氓罪(而且是公诉罪，而非不告不理的自诉罪)，要受到刑法处罚。
　　叁人以上性行为多为性聚会或换偶活动。近几十年来，由于社会上叁人以上性活动越来越多发，几乎造成法不责众的局面，所以聚众淫乱罪的量刑有大幅减轻。在1980年代初的众多案例中，犯罪人多有死刑、无期徒刑和15年以上重刑。仅仅从同一个罪名量刑跨度可以从死刑到5个月拘役这一点已经可以看出，此一罪名问题多多。在同一罪名之下，在案件情节大同小异的情况下，有的判了死刑，有的只判5个月拘役，令人对这一罪名的设立本身产生疑惑：它惩罚的究竟是什么?此类行为对社会的危害程度究竟有多大?
　　聚众淫乱罪的一个法理上的问题是：此类案件没有受害人，参与者全部出于自愿。刑法为什么要去惩罚一个当事人全部出于自愿而没有受害人的行为?这种做法与宪法赋予公民的人身自由权利(包括性权利)是相互衝突的，这项罪名是文革严刑峻法的残余，应当予以纠正。
　　赞成保留聚众淫乱罪的人们的一个理由是，此类行为违反了社会习俗，因为社会习俗主张性活动只能发生在两人之间，叁人以上就违反了社会习俗。按照这一逻辑，刑法应当制裁不结婚和不生孩子的人，因为社会习俗是主张人人都结婚和生育的。为什么并不惩罚呢?如果说仅仅违反了社会习俗的活动不应当受刑法惩罚，为什么就一定要惩罚叁人以上的性行为呢?
　　赞成聚众淫乱罪名的人们担心，如果取消了这一罪名，叁人以上的性行为会大量增加。按照这一逻辑，当年也不应当取消流氓罪，因为取消流氓罪之后，婚姻之外的性行为会大量增加。有个有趣的事情应当让持有这一担心的人们知晓：1997年刑法取消流氓罪的同时，也取消了反革命罪，按照这些人的逻辑，我们应否担心取消了反革命罪，反革命会大量增加呢?
　　总而言之，此次上海聚众淫乱罪的判决虽然从量刑上看已经比过去靠谱多了，但是我认为，即使这5个月拘役也是不该判的，从全世界其他国家的刑法对此类活动的处置来看，5个月的拘役还是相当离谱的。